Entre protesta y vandalismo: cómo encaja la orden de Trump sobre la bandera en el debate sobre la Primera Enmienda

Desde el Salón Oval, Donald Trump anunció el lunes sus intenciones de penalizar la "profanación de la bandera". Según argumentó el presidente, la medida pretende “restaurar el respeto, el orgullo y la santidad de la bandera estadounidense”. Con estas declaraciones, Trump revivió un debate que la Corte Suprema creía haber resuelto en 1990.

Buscando equilibrio entre los precedentes de la Corte, el presidente está instruyendo a las agencias federales a aplicar con rigor las leyes existentes, en casos donde la quema de la bandera esté asociada a conductas ya ilegales, como vandalismo en propiedad federal o incitación directa a la violencia. 

Entonces, la medida busca forzar una interpretación restrictiva de la "profanación" de la bandera en supuestos no contemplados directamente por el precedente. Por ejemplo, los que incluyan la quema en propiedad federal, vandalismo o daño a bienes ajenos y cuando la acción puede incitar violencia inminente. 

“A pesar de las sentencias de la Corte Suprema sobre las protecciones de la Primera Enmienda, la Corte nunca ha sostenido que la profanación de la bandera estadounidense realizada de una manera que pueda incitar a una acción ilegal inminente o que constituya una acción equivalente a palabras provocadoras”, explicaron desde la Casa Blanca en un comunicado.

“Mi Administración actuará para restaurar el respeto y la santidad de la bandera estadounidense y procesará a quienes inciten a la violencia o violen nuestras leyes al profanar este símbolo de nuestro país, en la medida en que lo permita cualquier autoridad disponible”, añadió. Además, establece que se revocarán los visados de los extranjeros que quemen banderas estadounidenses.

Por lo tanto, la orden ejecutiva de Trump no desafía los precedentes, sino que intentar encuadrar sanciones en situaciones colaterales que no fueron contempladas previamente. La quema de la bandera como forma de protesta política sigue estando protegida por la Primera Enmienda. 

La iniciativa del presidente abrió, sin embargo, una discusión que la Corte Suprema parecía haber zanjado hace más de tres décadas en dos fallos históricos: Texas v. Johnson (1989) y Estados Unidos v. Eichman (1990).

Texas v. Johnson

Hasta 1989, 48 de los 50 estados tenían leyes que prohibían la quema, mutilación o profanación de la bandera. Los únicos que no habían aprobado leyes hasta el momento eran Alaska y Wyoming.

A nivel federal, Lyndon B. Johnson promulgó el Flag Protection Act de 1968. En el contexto de plena Guerra de Vietnam, esta ley prohibía la mutilación o quema de la bandera en contextos ofensivos.

El caso que dio origen a la discusión ocurrió durante la Convención Nacional Republicana de 1984, la cual tuvo lugar en la ciudad de Dallas. Allí, a modo de protesta contra las políticas de Ronald Reagan, el activista Gregory Lee Johnson quemó una bandera estadounidense frente al Ayuntamiento. El hombre fue procesado bajo las leyes locales y condenado a un año de cárcel y una multa de 2.000 dólares.

Johnson apeló su condena, asegurando que sus acciones estaban protegidas por la Constitución Nacional, y concretamente la Primera Enmienda. Como el Tribunal de Apelación Criminal de Texas le dio la razón, el estado elevó el caso al máximo tribunal del país.

Kathi Alyce Drew representó al Lone Star State, argumentando que la ley estatal prohibía la profanación de un objeto venerado, en este caso la bandera. Por su parte, el activista fue representado por William M. Kunstler, abogado del Center for Constitutional Rights (CCR).

En 1989, la Corte Suprema falló por 5-4 a favor de Johnson, argumentando que la protección de símbolos no está por encima de la libertad de expresión, consagrada en la Primera Enmienda.

La opinión mayoritaria logró unir a dos extremos ideológicos de la Corte: William Brennan y Antonin Scalia.

“La protección de la Primera Enmienda no se limita a la palabra hablada o escrita. Una conducta puede estar lo suficientemente impregnada de elementos de comunicación como para entrar en el ámbito de aplicación de la Primera Enmienda”, escribió Brennan en la opinión mayoritaria.

“El Gobierno no puede prohibir la expresión de una idea simplemente porque la sociedad la considere ofensiva o desagradable”, añadió.

El fallo estableció que el acto de quemar o dañar la bandera como forma de protesta política está protegido por la Primera Enmienda. ¿Cuándo dejaría de estar protegido como protesta política? Cuando el acto va más allá de una expresión simbólica y viola otras leyes en el proceso, como incitar a la violencia o destruir propiedad ajena.

En la mayoría también estuvieron Thurgood Marshall, Harry Blackmun, John Paul Stevens y Anthony Kennedy. Del otro lado estuvo el entonces presidente de la Corte, William Rehnquist, acompañado por Byron White y Sandra Day O'Connor.

“La bandera no es simplemente otra ‘idea’ o ‘punto de vista’ que compite por el reconocimiento en el mercado de las ideas. Millones y millones de estadounidenses la ven con una reverencia casi mística, independientemente de las creencias sociales, políticas o filosóficas que puedan tener. No puedo estar de acuerdo con que la Primera Enmienda invalide la ley del Congreso y las leyes de 48 de los 50 estados, que tipifican como delito la quema pública de la bandera”, expresó Rehnquist en su disidencia.

Este fallo solo invalidó la ley en Texas y no aplicó automáticamente a nivel nacional. Hasta aquí, cada ley local podía ser impugnable por separado. 

El senador Biden y la respuesta del Congreso

En respuesta al fallo de la Corte Suprema, el Congreso actuó rápidamente para enmendar el Flag Protection Act.

Los senadores Joe Biden (D-DE), William Roth (D-DE) y William Cohen (R-ME) intentaron reforzar las protecciones federales a la bandera, desafiando la decisión judicial.

Biden, en ese entonces presidente del Comité Judicial del Senado, llamó a una reforma "neutralmente constitucional" para proteger la bandera.

“La bandera es un símbolo nacional de unidad, y necesitamos unidad en este país porque somos muy diversos. Los símbolos son importantes. Tenemos un símbolo, a diferencia de la incapacidad del Corte para reconocerlo, un símbolo que es necesario para unir a esta nación, esta nación diversa, un símbolo que es la bandera”, pronunció en un discurso realizado en el pleno del Senado.

En concreto, las enmiendas extendieron la prohibición federal a cualquier acción que “destruya, queme o dañe” la bandera, no solo en manifestaciones políticas.

Las modificaciones fueron aprobadas en el Senado por 91-9 y también por amplia mayoría en la Cámara de Representantes. 

Estados Unidos v. Eichman

En 1990, poco después de la acción del Congreso, Shawn Eichman y otros activistas quemaron banderas frente al Capitolio a modo de protesta. Al ser procesado bajo la nueva ley, impugnó su constitucionalidad.

La Corte Suprema tomó el caso y reiteró que quemar la bandera constituye una expresión política simbólica, protegida por la Primera Enmienda.

Por lo tanto, y a diferencia del caso anterior, se declaró inconstitucional el Flag Protection Act. Ya no solo se tumbó la legislación de Texas, sino todo el resto. Además de sentar un precedente histórico, el fallo invalidó las prohibiciones de profanar la bandera estadounidense a nivel federal y estatal.

El fallo fue de 5-4, con los jueces votando de la misma manera y este es el precedente que rige desde entonces. 

¿Qué dijo Scalia sobre quemar la bandera?

22 años después del caso, Scalia brindó una charla en la Universidad de Wesleyan, donde fue consultado sobre el fallo inicial.

Según recopiló el periódico estudiantil, el juez dijo lo siguiente: “Si fuera por mí, metería en la cárcel a todos los tipos raros con sandalias y barba descuidada que queman la bandera estadounidense. Pero no soy el rey”.

“Fue una decisión de cinco contra cuatro, y yo di el quinto voto. Como conservador patriota que soy, detesto que se queme la bandera de la nación. Si fuera rey, lo convertiría en delito. Pero, según entiendo, la Primera Enmienda garantiza el derecho a expresar desprecio por el Gobierno, el Congreso, la Corte Suprema, incluso la nación o la bandera de la nación”, sentenció.