La era Biden: las píldoras abortivas por correo no pueden suspenderse a pesar de la "falta de datos" sobre seguridad, sugiere la corte de apelación

El año anterior a que el Tribunal Supremo eliminara los derechos federales al aborto en el caso Dobbs, Texas siguió el ejemplo de California para blindar su prohibición casi total del aborto: encargar a los ciudadanos particulares la aplicación de la ley mediante litigios civiles, de modo que los funcionarios públicos no pudieran ser demandados para bloquear la ley.

La Administración Biden utilizó una táctica similar en 2023, cuando su Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) eliminó de forma permanente los requisitos de dispensación presencial de la mifepristona, lo que dificultó, si no imposibilitó, que cualquiera pudiera demostrar la legitimación necesaria para detener la avalancha de píldoras abortivas hacia los estados provida que habían adquirido recientemente la autoridad para regular el aborto.

A pesar del temor del juez Samuel Alito a que la legitimación procesal pudiera eximir a la FDA de cualquier responsabilidad por su gestión de la mifepristona —cuyos efectos adversos graves no mortales la FDA no ha registrado en una década—, el Tribunal Supremo reprendió por unanimidad al Tribunal de Apelación del 5.º Circuito por bloquear la venta por correo de mifepristona al no haber demandantes con legitimación procesal.

Cuatro meses después de queel Tribunal Supremo volvió a bloquear la suspensión de la venta por correo impuesta por el 5.º Circuito en un recurso posterior presentado por Luisiana; el tribunal de apelación con sede en Nueva Orleans se mostró consternado en una audiencia celebrada el miércoles sobre qué margen de maniobra, si es que tenía alguno, le había concedido el Tribunal Supremo de los Estados Unidos (SCOTUS) para detener una "práctica médica cuya seguridad, según admite la propia agencia, no se ha estudiado adecuadamente", tal y como afirmó el 5.º Circuito en mayo.

El fiscal general adjunto de Luisiana, Ben Aguiñaga, se enfrentó a un tribunal escéptico compuesto por dos jueces nombrados por los presidentes demócratas Obama y Biden, bajo cuyos mandatos se flexibilizaron drásticamente las normas sobre la mifepristona, y uno nombrado por el presidente republicano George W. Bush, quien puso en aprietos al abogado del Departamento de Justicia, Daniel Winik, por no responder a preguntas básicas.

El "Estado del Pelícano" solicita lo que se conoce como una suspensión 705 en virtud de la Ley de Procedimiento Administrativo para suspender el cambio previsto para 2023 en la Evaluación de Riesgos y la Estrategia de Mitigación de la mifepristona, mientras el caso se encamina hacia el Tribunal Supremo de los Estados Unidos (SCOTUS) para que este determine definitivamente si la FDA estudió adecuadamente cómo afectaría a la seguridad de la mifepristona la flexibilización de las normas al respecto.

La Administración Trump se ha resistido a las críticas de los grupos provida y de los estados republicanos para que se retire inmediatamente la normativa sobre la venta por correo, alegando la tan esperada revisión de seguridad de la píldora por parte de la FDA, que la agencia ha reconocido que no estará terminada antes de las elecciones de mitad de mandato.

Aun así, Todd Blanche, en su calidad de fiscal general en funciones antes de ser confirmado en el cargo, declaró ante el Congreso: "No estamos defendiendo lo que hizo Biden" en el REMS de 2023, que es "incorrecto", y reconoció que las leyes de Luisiana son "lo que realmente se está infringiendo aquí", tal y como subrayó el escrito de Luisiana del 29 de julio.

El juez federal de distrito David Joseph concedió al Departamento de Justicia hasta el 8 de octubre para demostrar que la revisión de seguridad iba por buen camino, o de lo contrario podría restablecer las restricciones que el Quinto Circuito impuso posteriormente.

"Tenemos la clara sensación de que la Casa Blanca no quiere que el informe esté finalizado hasta después del día de las elecciones", declaró un miembro del personal republicano del Senado a The Washington Sun esta semana.

¿Se están atacando las leyes provida de Luisiana igual que California ataca a los productores de combustible?

La vista oral se convirtió en un laberinto de confusión sobre lo que Luisiana pretendía realmente y si ello quedaba invalidado por sentencias anteriores del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (SCOTUS) sobre la mifepristona.

Aguiñaga insistió en que el tribunal no tenía por qué dictaminar que el juez Joseph hubiera cometido un "abuso de discrecionalidad", al suspender el litigio hasta que la FDA concluyera su revisión de seguridad para conceder a Luisiana la suspensión 705 que paralizara la propia normativa.

Tras señalar la revocación por 9 a 0 del Tribunal Supremo en el recurso original presentado por la Alliance for Hippocratic Medicine —formada por médicos de urgencias—, el juez Stephen Higginson, nombrado por Obama, preguntó si Aguiñaga podía citar "algún otro tribunal de apelación que haya tenido la osadía de afirmar" que dictará otra orden judicial tras la revocación del Tribunal Supremo.

Aguiñaga afirmó que el juez estaba "interpretando en exceso" la orden del tribunal superior.

Higginson señaló que tribunales fuera de la jurisdicción del 5.º Circuito han dictaminado que las restricciones restantes para la mifepristona son en sí mismas arbitrarias y caprichosas, lo contrario de lo que han determinado sus propios tribunales, aludiendo a "tira y afloja judicial" que temía el Departamento de Justicia.

El fiscal general adjunto hizo hincapié en el "punto de acuerdo indiscutible": Luisiana sufre 1.000 abortos ilegales al mes a través de la mifepristona por correo, según las estimaciones de la Sociedad de Planificación Familiar, defensora del derecho al aborto, lo que significa que tiene legitimación jurídica por el perjuicio económico y los daños a la soberanía derivados del gasto de Medicaid para atender a las mujeres que sufren lesiones a causa de la píldora.

Higginson y la jueza Priscilla Richman, la candidata designada por Bush, cuestionaron a Aguiñaga sobre en qué momento la FDA autorizó a los médicos a enviar ilegalmente pastillas por correo a Luisiana.

"Estoy analizando seis medidas diferentes que han tomado terceros" para perjudicar a Luisiana con la mifepristona, algo que el estado atribuye a la FDA, afirmó Higginson.

Aguiñaga señaló que el Departamento de Salud y Servicios Humanos citó el caso Dobbs como el detonante del REMS de 2023, y que la agencia eliminó de forma permanente la norma de recogida presencial días después de que la vista oral del caso Dobbs sugiriera que los derechos federales al aborto estaban en peligro.

Discutió con los jueces sobre si la medida de la FDA era comparable a que California ordenara a los fabricantes de automóviles fabricar más vehículos eléctricos y menos de gasolina , lo que provocó un recurso judicial por parte de los productores de combustible. El juez Brett Kavanaugh, autor del dictamen sobre la mifepristona (9-0), también redactó el dictamen en el que se determinaba que la normativa de California se dirigía a los proveedores de combustible.

El abogado del Departamento de Justicia, Winik, afirmó que Luisiana estaba utilizando un "concepto amplio de "dirigirse a", en comparación con lo que el Tribunal Supremo consideró que había hecho California: dirigirse a un componente de una cadena económica para influir en otro.

El juez Richman preguntó cuántas complicaciones se habían notificado de los aproximadamente 1.000 abortos con mifepristona por correo que se producen cada mes, frente a cuántas no se habrían producido si se hubiera exigido a las mujeres que obtuvieran la píldora en persona. La perito médica de Luisiana afirmó que su red sanitaria atiende a este tipo de mujeres a diario, aproximadamente la mitad de ellas beneficiarias de Medicaid, señaló Aguiñaga.

Es difícil extraer datos porque los patrocinadores de los medicamentos dicen a las mujeres que mientan sobre sus complicaciones, y cuando le dicen al médico de urgencias que han sufrido un aborto espontáneo, "nunca llegamos a saber realmente que se trataba de una complicación" derivada de la mifepristona, explicó Aguiñaga.

"Esconder la cabeza como el avestruz" al no hacer un seguimiento de los daños no mortales

La abogada del Departamento de Justicia, Winik, frustró al juez Richman al no responder qué riesgos de otros medicamentos tolerará la FDA en comparación con la mifepristona, que, según Luisiana, tenía una tasa de visitas a urgencias del 4% antes de la prescripción por correo y del 11% después.

También le molestó que Aguiñaga desconociera la tasa de acontecimientos adversos graves no mortales del medicamento antes de que la agencia dejara de exigir a los médicos prescriptores que presentaran esos datos en 2016.

A Richman le pareció increíble que Winik afirmara que la Administración no tiene una opinión sobre si Luisiana debe agotar el proceso administrativo de la FDA antes de acudir a los tribunales, sino solo que el estado carece de legitimación procesal. También afirmó que el Departamento de Justicia no se pronuncia sobre si la FDA está legalmente autorizada a tener en cuenta el posible perjuicio a las leyes estatales derivado de sus evaluaciones de seguridad de los medicamentos.

Higginson presionó tanto a Winik como a Jessica Ellsworth, que volvía a representar al fabricante de mifepristona Danco, sobre la alegación de Luisiana de que la FDA actuaba "como un avestruz con la cabeza metida en la arena" al utilizar una "laguna de datos autoimpuesta" para justificar la flexibilización de las normas de prescripción de la mifepristona.

Aunque el juez Joseph efectivamente ordenó a la FDA que examinara más datos de seguridad antes de su plazo límite de octubre, Winik rechazó la invitación de Higginson a explicar con más detalle qué datos, según han dictaminado diversos tribunales, puede y no puede tener en cuenta la agencia —como el Sistema de Notificación de Reacciones Adversas de la FDA— para que su decisión final no se considere arbitraria y caprichosa.

Ellsworth no negó que la FDA concediera a la mifepristona un "trato especial" al exigir únicamente a los médicos prescriptores que notificaran las muertes a partir de 2016, tal y como lo formuló Higginson. Sin embargo, afirmó que la píldora abortiva ya contaba para entonces con un "perfil de seguridad bien establecido". Su tasa de efectos adversos no mortales antes de 2016 era "coherente con lo que la FDA había previsto " cuando aprobó la píldora por primera vez, señaló.

El abogado de Danco rebatió que la vista oral del caso Dobbs fuera lo que motivó inicialmente la flexibilización de las normas de prescripción, ya que, según Ellsworth, la FDA había comenzado a revisarlas meses antes, bajo la presión de un recurso contra la dispensación presencial presentado ante un tribunal federal de Hawái.

Higginson afirmó que está eludiendo el "elefante en la habitación": el argumento de que Luisiana carece de legitimación, independientemente de la gravedad del perjuicio jurídico que sufra a causa de las normas de la FDA.

El abogado de Danco se limita a afirmar que Luisiana no puede inventarse la "prevalencia funcional", es decir, que tiene legitimación porque la FDA ha dificultado la aplicación de su ley, señaló Ellsworth.

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