El fallo del Tribunal Supremo supuso un duro varapalo para las aspiraciones del fiscal especial Jack Smith. No sólo porque el respaldo del Alto Tribunal a la tesis sobre la inmunidad presidencial esgrimida por Donald Trump pone muy cuesta arriba su caso por el 6 de Enero contra él, sino que su propio puesto ha quedado gravemente cuestionado por la Justicia.

En una opinión concurrente con la mayoría, el juez Clarence Thomas apuntó que el nombramiento de Smith para él es "inconstitucional" y el actual fiscal especial no debería ocupar ese cargo. En las nueve páginas en las que desarrolla su pensamiento, el magistrado apunta que se trata de una situación grave que debe ser abordada por los tribunales inferiores donde se dirimen los casos que Smith lleva.

Así, Thomas pone en cuestión si el propio nombramiento de Smith supone una violación de la Cláusula de Nombramientos de la Constitución. También se pregunta si "alguna oficina para el fiscal especial ha sido 'establecida por Ley', como exige la Constitución". 

Según Thomas, lo primero que hay que analizar es si el nombramiento de Smith se ajusta a lo estipulado en la Cláusula de nombramientos. Ésta indica que los "funcionarios de los Estados Unidos" deben ser propuestos por el presidente y confirmados por el Senado, al tiempo que otorga al Congreso la facultad de crear cargos específicos.  "Al exigir que el Congreso cree cargos federales 'por Ley', la Constitución impone un importante control al presidente: no puede crear cargos a su antojo". Por lo tanto, en este caso:

"Si no existe una ley que establezca la oficina que ocupa el Asesor Especial, entonces no puede proceder con esta acusación. Un ciudadano privado no puede procesar penalmente a nadie, y mucho menos a un expresidente".Juez Clarence Thomas

Por el contrario, Thomas indica que Smith fue contratado por Garland directamente como un ciudadano privado. Sin embargo le han sido otorgados poderes constitucionales que no corresponden a un mero empleado del fiscal general del país: “Si este proceso sin precedentes ha de proceder, debe ser llevado a cabo por alguien debidamente autorizado para ello por el pueblo estadounidense". Especialmente si se trata de llevar a juicio a un expresidente, algo que nunca había sucedido.

Una medida de los Fundadores para contralar a los presidentes

De hecho, el juez del Alto Tribunal señala que la idea de los Padres Fundadores con esta disposición era precisamente evitar persecuciones políticas de presidentes aprovechando su cargo contra rivales o ciudadanos molestos:

"Al mantener la capacidad de crear cargos fuera del alcance del presidente, los Fundadores se aseguraron de que ningún Presidente pudiera crear unilateralmente un ejército de cargos oficiales para luego llenarlos con sus partidarios. En su lugar, nuestra Constitución deja en manos de los representantes elegidos por el pueblo la determinación de si deben existir nuevos cargos ejecutivos."Juez Clarence Thomas

En segundo lugar, Thomas analizó si la oficina del Asesor Especial fue establecida correctamente. El Juez apuntó: "Es difícil ver cómo el Asesor Especial tiene una oficina 'establecida por la Ley', como exige la Constitución. Cuando el Fiscal General nombró al Asesor Especial, no identificó ningún estatuto que creara claramente tal cargo. Tampoco se basó en una ley que le otorgara autoridad para nombrar a los funcionarios que considerara oportunos, como han hecho los directores de otros organismos. En su lugar, el Fiscal General se basó en varias leyes de carácter general".

Un "nombramiento inválido"

Por lo tanto: "Incluso si el Consejero Especial tiene un cargo válido, sigue habiendo dudas sobre si el fiscal general ocupó ese cargo de conformidad con la Cláusula de Nombramientos. Por ejemplo, debe determinarse si el fiscal especial es un funcionario principal o inferior. Si es lo primero, su nombramiento es inválido porque el Consejero Especial no fue nominado por el Presidente y confirmado por el Senado, como deben serlo los funcionarios principales. Incluso si es un funcionario inferior, el fiscal general podría nombrarlo sin nominación presidencial y confirmación senatorial sólo si 'el Congreso... por ley confirió el nombramiento' al fiscal general como 'Jefe de Departamento'. Por lo tanto, el nombramiento del Consejero Especial es inválido a menos que un estatuto creara la oficina del Consejero Especial y otorgara al Fiscal General el poder de cubrirla 'por Ley'.

Además, Thomas indicó que su postura no es algo que deba tomarse a la ligera: "Si la oficina del fiscal especial fue 'establecida por Ley' no es un tecnicismo insignificante. Si el Congreso no ha llegado a un consenso sobre la existencia de una determinada oficina, el Ejecutivo carece de poder para crearla unilateralmente y luego llenarla". Por ello, el juez apremió para que estas cuestiones sean resueltas con la mayor celeridad posible: "Esas preguntas deben ser respondidas antes de que esta acusación pueda proceder. Debemos respetar la separación de poderes de la Constitución en todas sus formas, de lo contrario corremos el riesgo de convertir su protección de la libertad en una garantía apergaminada".